Eray Karınca

Anayasa uyarınca, “Aile Türk toplumunun temelidir (m.41).” Aile ilişkilerinde yaşanan uyuşmazlıklar, diğer uyuşmazlıklardan farklı olarak yaşamsal bir önem taşır ve kamu düzenini doğrudan ilgilendirir. Bunun için aile hukukundan kaynaklanan dava ve işlere bakmak, aileyi bir arada tutmak ve sorunlarını barışçıl yollarla çözmek amacıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası (HUMK) yanında, aile mahkemesine özgü usullerin de uygulandığı uzmanlık mahkemeleri olarak aile mahkemeleri kurulmuştur. Tek başına mal rejimleri bile içerdiği sorunların kapsam ve karmaşıklığı nedeniyle özel mahkemelerin kurulmasını haklı kılar. Buna, boşanma davaları, aile içi şiddet, çocuk hakları ve evlat edinmenin karmaşıklığı ile bu alanlardaki uluslar arası gelişmeler de eklendiğinde uzmanlaşma kaçınılmaz olmaktadır.
Nitekim aile mahkemelerine atanacak hakimlerde yasa, atanacakları bölgeye veya bir alt bölgeye hak kazanmış, tercihen evli ve çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş ve aile hukuku alanında lisans üstü eğitim yapmış olmak koşullarını aramaktadır (m.3). Ayrıca aile mahkemelerinde uzman olarak çalışan sosyal çalışmacı, psikolog ve pedagoglarda da “tercihen, evli ve çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş ve aile sorunları alanında lisansüstü eğitim yapmış” olmak koşulları aranmaktadır (m.5). Bu kıstasların yetersizliği bir yana, yasadaki “tercihen” sözcüğünün esnekliğinden yararlanılarak, bu nitelikleri tam taşımayan uzman ve hakimler de aile mahkemelerinde görevlendirilebilmektedir. 

Öte yandan aile sorunlarının hoşgörü, sevgi ve saygı ile barışçı çerçevede çözülebilmesi, aile mahkemelerinde bütünsel bir yaklaşımı gerektirir. Bunun için aile mahkemesinde görev yapan uzman ve yargıçların yanında, yargı sisteminin en önemli öğelerinden biri olarak, mahkemeye başvuran aile bireylerinin savunuculuğunu üstlenen avukatların da sürece olumlu ve etkin bir biçimde katılması sağlanmalıdır. Çünkü aile bireylerinin hak ve çıkarlarının korunmasında, birey ve toplum yararına adaletin gerçekleşmesinde, avukatların görev yaptıkları davalardaki tutum ve davranışları, yetenek ve bilgi düzeyleriyle, mesleki etik kurallarına bağlılıkları önemli sonuçlar doğurmaktadır. Ancak ülkemizde avukatların bu davalarda görev almaları için hiçbir sınırlama söz konusu olmayıp salt bir vekaletname sunmaları yetmektedir. Bu nedenle kimi durumlarda kaş yapayım derken göz çıkarılmakta, müvekkillere, çocuklarına ve ailenin yakınlarına, sevenlerine zarar verilebilmektedir. Örneğin, aile mahkemelerinin özelliğinin farkında olmayan bir avukat, eski alışkanlıklarının etkisiyle veya medyada yer alabilmek için evli ve çocuklu bir kadının sadakatsizliği nedenine dayalı olarak açtığı boşanma davasında, kadının bir erkekle yasak ilişki anını gösteren görüntü kaydını ve fotoğrafları -hemen gerekmediği halde- boşanma dilekçesine ekleyerek, medyaya servis edilmesine fırsat verebilmektedir. HUMK açısından yasak olmayan bu tutum, özünde müvekkili olan davacı erkeğin çıkarlarına aykırıdır. 

Oysa Avukatlık Yasası uyarınca, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevlerin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler (m.34). Avukatın özen yükümlülüğü tıpkı işçinin yapmayı üstlendiği işi yerine getirmedeki özen gösterme zorunluluğu gibidir. Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine verdiği zarardan sorumludur (Borçlar Yasası m.321/2). Meslek kuralları uyarınca da avukat, “salt ün kazandırmaya yönelik her türlü gereksiz davranıştan titizlikle kaçınmalıdır.”

Genel nitelikteki bu düzenlemeler, aile mahkemelerinin gerektirdiği uzmanlaşmayı ve duyarlılığı karşılamaya, yargılamada avukattan beklenen katkıyı sağlamaya, hatta kimi durumlarda avukatlık mesleğinin saygınlığını korumaya yetmemektedir. Oysa yargıç ve uzmanların olması gerektiği gibi aile mahkemelerinde görev yapacak olan avukatlar da duyarlılık, bilgi, deneyim ve mesleki etik kurallarına bağlılık gibi belli özelliklere sahip olmalıdırlar. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde, aile ve çocuk mahkemelerinde avukatın rolü yasa ve içtihatlarla belirlenmiştir. Avukatın rolü geleneksel muhalefet değil, aile mahkemesinin amacına uygun olarak ailenin rehabilitesine katkıdır. Avukatın savunduğu menfaat bu olmalıdır. Görevi de müvekkili açısından en güvenli korumayı sağlamaktır.

2005 yılında yapılan bir araştırmada ise, Ankara aile mahkemesi yargıç ve uzmanları, avukatların mesleki yaklaşımlarıyla ilgili şu istekleri dile getirmişlerdir: “Öncelikle aile kurumunun öneminin bilincinde olarak müvekkillerinin beklentileri doğru algılanmalı, buna uygun değerlendirme yapılmalı, sabırlı, duyarlı, hoşgörülü, uzlaştırıcı, danışmanlık yapan bir davranış sergilenmeli, konularında uzman olunmalı, ilk dava dilekçesine tüm mahrem konular yazılmamalı, meslek ahlakı içinde çözüme açık bir yaklaşım sergilenmeli, ticari kaygıdan uzak durulmalı, taraflardan bağımsız ve duygudaşlık kuracak biçimde yaklaşılmalı, toplum yararı doğrultusunda, aile birliğinin devamına önem vererek, toplumsal barışı sağlamaya yönelik olunmalı”dır.

Öyleyse, avukatların ne iş olursa yaparımdan kurtarılarak, aile mahkemeleri açısından sınıflandırılmaları, hakları olan saygınlıklarının ve aileye ilişkin uyuşmazlıkların uzmanlaşmayı zorunlu kılan dinamik yapısının gereğidir. 

Bunun sağlanabilmesi için bu mahkemelerde görev yapacak avukatlar, ilgili baroya kayıtlı tüm avukatların sayısına göre, oransal olarak sınırlanmalı; bu amaçla Barolar Birliği ya da ilgili yer barosu tarafından bir kurul oluşturulmalıdır. Kurulda, bu mahkemelerde görev yapabilecek nitelikteki avukatların sorumluluğunda, -mevzuat olarak olanaklı hale getirilerek-, bir aile mahkemesi hakimi, üniversitelerin sosyal hizmet ve psikoloji bölümlerinden akademisyenler ya da bizzat mahkemelerden uzmanlar yer almalıdır. 

Almanya ve Fransa da olduğu üzere, boşanma davası, çocuklarla ilgili davalar ve mal rejimin tasfiyesi gibi belli tür davalarda avukatla temsil zorunluluğu getirilmeli, gerektiğinde, ekonomik gücü olmayanlar için barolardan ücretsiz avukat atanmalı, bu amaçla adli yardım kurumu geliştirilmelidir. 

Bu mahkemelerde görev yapmaya istekli avukatların değer yargılarının saptanması açısından kurul üyeleri, özellikle psikolog ve sosyal çalışmacıların katılımıyla, isteklilerle yüz yüze görüşme yanında, test tekniklerini de uygulamalıdır. – Ne yazık ki, “Beni sadece Türk çocukları ilgilendirir, başkalarının, (mülteci) çocuklarından bana ne?” diyebilen hukukçular da vardır çünkü.- 

Pozitif ayrımcılık yapılması ve duygudaşlıkta kolaylık sağlanması amacıyla, aile mahkemelerinde çalışacak avukatlar için en az yarı oranında kadın avukat kotası konmalıdır.  

Yargıçlarda olduğu üzere –tercihen değil-, yaş, deneyim ve çocuklarla ilgili davalarla sınırlı olmak üzere, çocuk sahibi olma koşulu aranmalıdır. 

Hepsinden önemlisi, aile hukuku alanında bilimsel çalışma yapmış, makale ve kitap yayınlamış ya da bu alanda eylemli olarak gönüllülük esasına göre kurullarda, derneklerde aktif görev yapmış olan avukatlara, ilgi, deneyim ve duyarlılık koşullarını zaten taşıdıkları için bu sıralamada öncelik tanınmalı, yaş, deneyim, çocuk sahibi olmak v.b. koşullar, bu avukatlar için aranmamalıdır.

Aile mahkemelerinde görev yapmaya hak kazananların belli zaman aralıklarında eğitimden geçirilmesi sağlanmalıdır.

Bu önerilerin geliştirilmesi ve uygulanması, aile mahkemelerindeki işleyişin niteliğini yükselteceği gibi insanımıza ve avukatlık mesleğinin onuruna duyulan saygının da gereğidir.

Küçük sorunlarla ilgilenmenin zamanı gelmedi mi?

14.7.2009.