TMK’nın 185. maddesi uyarınca eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar. Sadakat yükümlülüğünün cinsel sadakati de içerdiği kuşkusuzdur. Cinsel sadakatsizliğin fiili birleşme haline dönüşmesi, özel boşanma sebebi olarak TMK 161. maddesinde zina başlığı altında düzenlenmiştir. Maddeye göre eşlerden biri zina ederse diğer eş boşanma davası açabilir.
TMK 174/2 maddesinde ise “Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.” Zina fiilinin ispatlanması halinde boşanmaya karar verileceği ve kusurlu eş aleyhine TMK 174 maddesi kapsamında manevi tazminat takdir edileceği izahtan varestedir. Ayrıca TMK 236/2 maddesi uyarınca zina halinde hakim kusurlu eşin artık değerdeki pay oranını hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilecektir. Bunun yanında aldatılan eşin TMK 510/2. maddesine dayanarak ölüme bağlı tasarrufla aldatan eşini mirasçılıktan çıkarabilme olanağı da vardır. Aldatma fiili açığa çıkmasının ardından çoğu zaman cinsel veya psikolojik şiddet barındırabileceğinden aldatılan eş 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamında bu kanunda düzenlenen korumadan da yararlanılabilecektir.
Buna karşın TMK’nın evlenme ve boşanma konularının yer aldığı maddelerinde 3. kişilerin sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme yoktur. Dolayısıyla dar anlamda Türk Medeni Kanunu kapsamında 3. kişinin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. Ancak TMK’nın mütemmim cüzü olan Borçlar Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca kişilik haklarının zedelenmesi halinde manevi tazminat adı altında bir miktar para talep edebilir. Fakat üçüncü kişinin fiilinin TBK 58. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği günümüz hukuk uygulamasının çetrefil sorunlarından birisidir.
Nitekim aldatan eşin zina fiilini gerçekleştirdiği üçüncü kişiye karşı manevi tazminat davası açması Yargıtay’ın değişik tarihlerde verdiği birbirine taban tabana zıt kararları nedeniyle bir hayli kafaları karıştırmış ve neticede bu konuda içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmiştir. Örneğin; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 24.03.2010 tarih 2010/4-129 E. 2010/173 K. sayılı kararında; “ evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliğinin, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu ve bu eyleme evliliği bilerek katılan 3. kişinin, diğer eşin uğradığı zarardan sorumlu olduğu”, dolayısıyla aldatılan eşin 3. kişiden de tazminat isteyebileceği kabul edilmiştir.
Ancak bu kararın ardından Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 11.06.2015 tarih 2014/8510 E, 2015/7762 K. sayılı kararında, yukarıdaki YHGK kararının aksine “aldatılan eşin 3. kişiden tazminat isteyemeyeceği” yönünde bir karar vermiştir. Bu kararın gerekçesinde ise; “Davalı 3. kişinin zararın meydana gelmesinden asli olarak sorumlu tutulamayacağı; yasa hükmünün aradığı anlamda iştirak halinin söz konusu olmadığı, zira iştiraken işlenebilir bir eylemin varlığının kabul edilebilmesi için, eylemin müstakilen ve asli olarak da işlenebilir olması gerektiği, ayrıca haksız fiil sorumluluğunu geniş ve belirsiz bir kavram olan sadakat yükümlülüğünü ihlal etmeye iştirak çerçevesinde değerlendirmenin, bu sorumluluğu belirsiz hale getireceği” ifade edilmiştir.

Buna karşın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.03.2017 tarih, 2017/1334 E. 2017/545 K. sayılı kararında ise; “Ailenin sadece mensubu olan kişiler için değil, toplum içinde önemli olduğu ve eşlerin evlilik birliğini kurmakla birbirlerine karşı sadakat borcu altına girdikleri; 3. kişinin aldatan eşle evli olduğunu bilerek ilişkiye girmesinin aldatan eşin haksız fiili niteliğinde olduğu, dolayısıyla aldatılan eşin, uğradığı zarardan her ikisinin de( aldatan eş ve 3. kişi) müteselsilen sorumlu oldukları “ belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere Yargıtay’ın bu konudaki kararlarının birbirinin aksi yönde olması ve karışıklık yaratması nedeniyle, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, içtihatların birleştirilmesine ve içtihadı birleştirme raportörü olarak da Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur Gençcan’ın görevlendirmesine karar vermiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/4-1334 Esas 2017/545 Karar numaralı 22.03.2017 tarihli içtihadında haksız eylem nedeniyle kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi tazminat istemi, davalı üçüncü kişinin aldatan eşle gerçekleştirdiği eylemden sorumluluğu kabul edilerek davacı eş yararına kabul edilmiştir. Türk Hukukunda TMK 185/3 maddesi kapsamındaki sadakat yükümlülüğü evli kişiler içindir. Yukarıda da değinildiği üzere bu yükümlülüğün bir çok boyutu vardır, ancak konumuz açısından cinsel sadakat yönüyle ele alınacaktır. Cinsel sadakat, eşlerin başka kişilerle bilerek ve isteyerek cinsel ilişki kurmamalarını gerektirir ki ihlali halinde aldatılan eşin kişilik haklarının saldırıya uğradığı kuşkusuzdur.

Bu konuda son olarak verilen 2017 tarihli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararın karşı oy yazısında ise özetle, davalı üçüncü kişinin doğrudan davalı aldatılan eşe yönelik hukuka aykırı bir eyleminin bulunmadığı, yasada sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirilmediğini, müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin olaya uygulanmasının mümkün olmayacağı ve eylemin davacının kişilik değerlerine saldırı oluşturmayacağı düşünülerek, talebin reddine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Öte yandan doktrinde de kabul edildiği üzere, cinsel sadakat yükümlülüğünün ihlali mutlak bir hakkın çiğnendiği anlamına gelmez. Oysa mutlak haklar dışında kalan diğer menfaatlerin ihlalinin hukuka aykırı olarak kabul edilebilmesi, objektif hukuka aykırılık teorisine göre bir özel koruma normunun varlığına ve bu norm ile ihlal edilen menfaat arasında ayrıca hukuka aykırılık bağının bulunmasına bağlıdır. Medeni Kanunda ve Borçlar Kanununda bu konuda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple cinsel sadakat yükümlülüğünün tarafı olmayan kişi açısından diğer eşe karşı TBK 58 maddesi kapsamındaki hak ihlalinden söz edilmesi maddenin oldukça zorlanması ya da hukukun esnetilmesi anlamına gelecektir. Çünkü kişilik hakları, kişilerin maddi/cismani, manevi, iktisadi bütünlükleri ile sır çevresi ve özel hayata alanı gibi çeşitli alanların tamamı üzerindeki mutlak surette korunan, şahsa sıkı sıkıya bağlı, devredilemeyen/vazgeçilemeyen/miras yoluyla intikal etmeyen şahısvarlığı değerleridir. Bu yazıda ele alınan üçüncü kişiye yönelik tazminat talepleri ile ilgili olarak ise, bir eşin kişilik hakkını ihlal eden davranışa diğer eşin katılımının olduğu noktada, üçüncü kişinin davranışı, aldatılan eşe karşı artık hukuka aykırı niteliğini kaybederek hukuka uygun hale gelir. Artık bu noktada ortada hukuken korunmayı gerektirecek gerçek bir ilişki yoktur. Nitekim öğretide de bu görüş baskındır: ‘Sırf sadakati koruma uğruna , bireyin başkalarıyla kişisel ilişki kurma özgürlüğü Anayasa ve ölçülülük ilkesi ötesinde sınırlandırılamaz. İster bekar olsun ister evli, bireyin özel olarak bir suç oluşturmadığı sürece dilediği kişiyle dilediği kişisel ilişkiyi ve bu arada cinsel ilişkiyi kurma konusunda Anayasaca korunmuş eksiksiz bir özgürlüğü vardır. Böyle bir ilişkiden doğabilecek etik sorumluluk ayrıdır, saklıdır; ama hukukun konusu değildir.’
İhlal fiili kendilerine yönelmiş olmamakla birlikte bu ihlalden zarar gören diğer kişilerin hukuk nazarında korunup korunmayacağı bir hukuk politikası sorunu olmakla birlikte kanunlarımızda aldatan eşin fiilini birlikte gerçekleştirdiği üçüncü kişiyle müteselsil sorumluluğu düzenlenmediği için bu yönde aldatılan eş tarafından dile getirilen tazminat talepleri hukuki dayanaktan yoksun kalacaktır. Bu sebeple, diğer eşin, üçüncü kişinin fiili yüzünden apaçık bir manevi zarara uğradığı kabul edilse dahi, bu zararların giderilmesi ancak bu yönde açık bir düzenlemenin varlığı halinde kabul edilmelidir. Bu kapsamda Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 11.06.2015 tarihli kararında isabetle işaret edilen ‘doğrudanlık’ unsuru, ortaya koyduğumuz bu ifadeler dahilinde de göz önünde bulundurulması gereken bir unsurdur.
Ülkede bir içtihat birliği sağlamakla görevli Yargıtay’ın üzerinde durması gereken diğer bir konu da üçüncü kişiye yöneltilen tazminat talebinin sosyolojik olarak hangi gerçeklerden beslendiğidir. Aldatılan eşin, üçüncü kişiye yönelttiği tazminat talepleri yaygın bir biçimde ‘öteki kadın tazminatı’ olarak adlandırılmakta, sadece kadınlar ve onların ‘namusu’ üzerinden idare edilen bir sistem yaratılmaktadır. Zira aldatan eş hep erkek olarak düşünülmekte, üçüncü kişi ise hep kadınmış gibi kabul edilerek cinsiyetçi bir yaklaşım sergilenmektedir. Nitekim üçüncü kişi olarak erkek aleyhine açılmış bir dava kamuoyunda tek örnek dışından gündeme gelmemiştir ancak bu erkeklerin üçüncü kişi konumda olmadığı anlamına gelmez. Verilen kararlarda kadın bir diğer kadından tazminat istemektedir. Erkeğin bir erkekten tazminat istemesi ise toplumda pek normal karşılanmadığı gibi, üstelik abesle iştigal bir durum olarak da görülmektedir. Çünkü toplumsal cinsiyet rolleri üzerinden yaratılan algı neticesinde, erkek ancak namusunu temizler. Üstelik toplum tarafından bu hak erkeğe verilmiştir. Hatta yargı tarafından örf, adet ve namus indirimleriyle bu durum desteklenir de!
Bu husus dahi konunun cinsiyetçi boyutunu göstermekte olup namus telakkisinin kadınların sırtında olduğunun da kanıtıdır. O halde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Mart 2017 tarihli aldatılan eşe, üçüncü kişinin tazminat ödemesi kararlarının temelinde, açıkça dile getirilmese bile, yine namusun kadınların sırtına yüklenen bir değer yargısı olduğu gerçeği bulunmaktadır. Oysa bu sonuç CEDAW’ın ruhuna ve İstanbul Sözleşmesinin 1(b) maddesinde kadınlara yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılması şeklinde ifade edilen sözleşmenin amacına da aykırıdır. İşin özünde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun değişik tarihlerde verdiği; aldatan eşle birlikte olan 3. kişinin tazminat ödeme sorumluluğu ile ilgili kararları da, topluma hâkim olan toplumsal cinsiyet eşitsizliğini pekiştirerek, kadın ve namus kavramlarının birbirleriyle daha da bütünleşmesini sağlayacak niteliktedir.
Tüm bu açıklamalar ışığında içtihatların birleştirilmesi kararı neticesinde, 3 kişinin tazminat sorumluluğunun bulunduğu kararı verilmesi halinde ise; toplum da evli de olsa bekar da olsa hem kendi namusunu hem de toplumun temeli olan ailelerin namusunu korumakla mükellef olanın her hâlükârda sadece kadın olduğunun, çünkü biyolojik determinizm gereğince erkeğin bu konuda (karşı cins konusunda) güçlü bir iradesinin olmadığının bir kez daha altı çizilecek, böylece toplumsal cinsiyet rolleri daha da pekiştirilerek, topluma hakim olan erkek egemen zihniyet kendini daha da meşrulaştırmış olacaktır.

Aslında bu tarz kararlar, söylemler ve toplumda yaratılan algı, bir yandan kadına ve erkeğe biçilen görevlerin “tanrı vergisi” olarak görülmesini sağlayarak erkek egemenliğinin kendini meşrulaştırmasına neden olmakta, bir yandan da toplumda var olan cinsiyetçi rollerin sürdürülmesine katkı sağlamaktadır. Dolayısıyla toplumu verdiği kararlarla şekillendirme konusunda önemli bir misyona sahip olan Yargıtay’a, artık bir kanun hükmünde olacak söz konusu içtihadıyla, kadın erkek eşitsizliğini pekiştirecek uygulamalardan kaçınma konusundan önemli bir görev düştüğü açıktır.

Değerlendirme ve Sonuç

1. Zina fiiline iştirak eden üçüncü kişinin Borçlar Kanunu 58 anlamında hukuka aykırılık şartının gerçekleştiği hususunun kişilik haklarından çıkarılması mümkün olmadığından, aldatılan eşin bu kişiye yönelttiği tazminat talebi hukuki dayanaktan yoksundur.

2. Sadakat yükümlülüğü kapsamında bir değerlendirme yapıldığında, TMK 185/3 kapsamında tanımlanan bu yükümlülük sadece evlilik birliğinin tarafı olan eşlere tanındığı için yine bu durumda da üçüncü kişiye yöneltilecek tazminat talebi haksız olacaktır.
3. Kişilik hakları, kişilerin maddi/cismani, manevi, iktisadi bütünlükleri ile sır çevresi ve özel hayata alanı gibi çeşitli alanların tamamı üzerindeki mutlak surette korunan, şahsa sıkı sıkıya bağlı, devredilemeyen/vazgeçilemeyen/miras yoluyla intikal etmeyen şahısvarlığı değerleridir.mutlak haklar dışında kalan diğer menfaatlerin ihlalinin hukuka aykırı olarak kabul edilebilmesi, bir özel koruma normunun varlığına ve bu norm ile ihlal edilen menfaat arasında ayrıca hukuka aykırılık bağının bulunmasına bağlıdır. Medeni Kanunda ve Borçlar Kanununda bu konuda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple cinsel sadakat yükümlülüğünün tarafı olmayan kişi açısından diğer eşe karşı TBK 58 maddesi kapsamındaki hak ihlalinden söz edilmesi maddenin oldukça zorlanması ya da hukukun esnetilmesi anlamına gelecektir.
4. Serozan’ın veciz olarak ifade ettiği gibi ‘Sırf sadakati koruma uğruna , bireyin başkalarıyla kişisel ilişki kurma özgürlüğü Anayasa ve ölçülülük ilkesi ötesinde sınırlandırılamaz. İster bekar olsun ister evli, bireyin özel olarak bir suç oluşturmadığı sürece dilediği kişiyle dilediği kişisel ilişkiyi ve bu arada cinsel ilişkiyi kurma konusunda Anayasaca korunmuş eksiksiz bir özgürlüğü vardır. Böyle bir ilişkiden doğabilecek etik sorumluluk ayrıdır, saklıdır; ama hukukun konusu değildir.’
5. İçtihatların birleştirilmesi kararı neticesinde, aldatılan eşe karşı üçüncü kişinin tazminat sorumluluğunun olduğu kararı verilmesi halinde toplumsal cinsiyet rolleri daha da pekiştirilerek, topluma hakim olan erkek egemen zihniyet kendini daha da meşrulaştırmış olacaktır.
Ankara Barosu Kadın Hakları Merkezi olarak “aldatan eş tarafından 3. kişiye karşı açılan manevi tazminat davası” konusundaki görüşlerimizi kamuoyuna saygıyla duyururuz.

Not: (katkısı için stj. Av. Fatma Bodur Gönülal’a teşekkür)